家族信托风险案例引关注 家族掌门人如何设立“好”信托（下篇）
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笔者在《家族信托风险案例引关注 家族掌门人如何设立“好”信托（上篇）》一文中探讨了三个有关家族信托的风险案例，重点分析信托财产瑕疵或争议对于信托效力或稳定性的影响。本文继续讨论家族掌门人如何充分了解信托要素，设立更加稳妥、安全的家族信托。
一、受托人选择：中国客户应加强对受托人信义义务的了解
信托的基石是trust，正是基于信任，委托人才会把财产信托给受托人，从而不再拥有该财产的所有权。但是信任关系是非常难建立且脆弱的，而且随着信托的发展，现在大部分信托的受托人是专业信托机构，而非自然人。由于信托是舶来品，它产生于英美法系传统，对于中国高净值人士而言，理解信托的基本原理与逻辑存在一定难度与拧巴。对于内地客户而言，受托人拥有的管理、运营、分配信托财产等权利过于大，委托人在法律上无法对信托财产实现直接的控制，只能以意愿书、投资顾问、保护人、信托契约条款等方式来实现自己的意愿。但这其实就是信托制度的基石——所有权转移给信托并按信托目的进行管理。
笔者在为高净值客户服务时，曾多次为客户提供与境外信托机构协商、修改信托文件的服务，客户经常提出的要求是把授权给受托人的自由裁量权进行大量限制，认为受托人权利太大了。但类似修改要求大部分都不会被接受，因为如果委托人可以对受托人的权利进行各种限制、或者说受托人没有获得应有的广泛的裁量权，那么这就不是一个真正的信托，是无法成立、生效，也就无法达到信托强大的财富规划功能。所以，对于信托相对陌生的中国客户的焦虑是，我把财产交给受托人，如果它滥用受托权利，不勤勉尽责、善意管理、甚至利益输送怎么办？鲁南制药所涉海外信托就在媒体传播下放大了这一焦虑。
笔者的建议是：一方面我们要尽量选择信誉度高、有良好行业信誉及丰富信托经验的信托公司作为受托人，避免像赵先生那样选择自然人作为受托人，因为机构出于商誉、行业监管与自律考虑，自我交易或关联交易的风险会小很多。另一方面，设立人必须克服设立信托后不能掌控一切的不适感。信托制度的本意就是委托人所有权分离，由受托人受托管理财产，从而实现信托目的（很多信托跨越委托人身前生后，期限甚至可以逾百年），所以既然要享受信托制度的优势，就要接受信托制度的基石——信托财产独立于委托人、受托人有很大的裁量权。
当然，这个裁量权并非不受控制，受托人裁量权的另一面就是受托责任，核心义务是信义义务，包括忠实义务、善意管理信托财产义务、如必要不得自我交易与关联交易等等。这些义务均以合同条款的方式写入信托合同，即使没有写入合同，在信托发达的普通法系国家和地区，信义义务属于法定义务，受托人违反要承担赔偿甚至承担刑事责任。所以，受托人的一切行为要以受益人利益最大化为原则，重大行为要遵循必要程序、对受益人进行重要事项的披露，否则将会面临法律严厉的惩罚。
所以，通过委托人的授权与信义义务的约束，才是信托制度最有特色的内容。作为大陆客户，亟需补上这一课，谨慎选择受托人、在专业人士帮助下了解信托设立地的信托制度对受托人信义义务的规定，详细阅读信托文件对于受托人责任的规定，当异域信托法认知与知识的不对称打破后，中国客户设立信托时的“不信任感”与焦虑感才会大大降低。
二、保护人的选择：通过复杂的安排保证信托目的实现
保护人并非是家族信托的必选项，甚至在信托法中都没有相关的角色规定。不同法域保护人的定义不尽相同，大致而言，保护人是指在信托文件中明确约定的、享有对受托人监督权的主体。保护人设立的初衷是确保受托人可以更好的实现设立人意愿、维护受益人利益。所以，保护人是委托人用来对受托人进行监督，避免受托人滥用权利或有违勤勉管理义务。
所以，保护人其实对于家族信托具有一定的控制权，尤其是家族信托在委托人身后跨越代际传承财富，在漫长的信托期间，需要这么一个角色确保信托目的有序实现，同时在受托人管理财产进行分配时，保护人在出现争议时，能够定纷止争，确保信托的稳定性。香港作为金融发达的地区，当地高净值人士对于信托接受度很高。在新闻公开报道中就有知名演员沈殿霞为女儿设立家族信托的案例。沈殿霞在设立信托时，已经身患重病，所以这个家族信托应该在她身后还会存续很长时间。根据媒体报道，这个信托在受托人之外还设立了保护人角色，而且保护人不止一个——信托共有四个保护人，其中一个是受益人（女儿）生父，其他是委托人好友。这样的安排可以有效打消委托人顾虑：委托人身故后不能通过新的意愿书等方式来调整信托分配，实现信托目的，不能监督受托人是否尽到忠实义务。
笔者建议，在设立信托时可以根据自己的情况考虑设置保护人。当然，对于海外上市的内地企业，如果海外上市企业的股权架构顶层是家族股权信托，还要考虑设立保护人及保护人的人选是否构成企业实际控制人实质变化。所以，家族信托是个复杂的制度与系统，中国客户只有对信托各个环节相关规定及效果了解的越清晰，才能在专业人士协助下设立出最符合自己当下与未来的综合需求的家族信托。毕竟专业人士可以提供专业意见，但不能代替我们深入、全盘、系统思考。
与受托人相比，保护人的选任也是一份沉甸甸的信任，保护人履职也要遵循受益人利益最大原则。所以保护人要忠实履行对受托人的监督，但是在鲁南制药案例中，所涉第二个信托菩提树信托中，保护人是王某、受托人是王某设立的独资企业恒德公司，在逻辑上属于自我监督，这种失去独立性的安排确实有违保护人制度的初衷。
三、其他信托要素安排：不需要一步到位，但要逻辑清晰、架构明了
对中国客户而言，因为对信托制度的种种疑虑，所以下定决心设立信托并不容易。很多海外上市的家族往往是在投资者的建议下设立公司的顶层股权信托结构。除了笔者前文讲到的注意要点，此时信托还有很多委托人要斟酌考虑的事项，比如拿出多少比例的股份设立信托、受益人的范围、分配比例、分配顺序或条件、信托投资顾问选择及继任、保护人的继任……面对长长几十页的英文信托契约和需要个性化规定的意愿书，很多企业家一个头两个大，这是他们非常不擅长的领域。
根据笔者的服务经验，我往往建议客户先成立“基本款”信托，先确定委托财产、信托目的、受托人、保护人、投资经理、目前确定的受益人……在信托基本架构确定并成立后，随着自己对于信托的不断理解与财富构成、家族成员的不断变化，未来再去以意愿书的方式追加信托财产、变更受益人或分配条款。所以，如果力求完美，反而会使我们犹疑不决、难以跨出实质的步伐。所以，对信托的深刻理解与执行力，对于内地客户而言都是常见的短板。
行文至此，笔者想说的是信托制度已经存在了几百年，独特的制度设计使得它天然适合担任财富规划的载体与工具。在中国，面临一整代民间财富的代际迁移，家族信托的适用充满想象空间，不能因为境内或境外的几个风险案例就因噎废食。具体剖析这些案例会发现，正是国人对于信托制度的皮毛理解与不规范的安排，才是发生风险的最大肇因。所以，在设立一个家族信托，家族的掌门人既要在微观上懂信托，又要在宏观上有能力思考专业人士提出的信托架构是否足够个性化、符合自己的真实意愿、并经得起时间的考验。
所以，在家族信托设立这件事上，笔者建议家族掌门人躬身入局、直面知识的挑战，和专业人士形成互相激发的关系，不要因为不懂信托而留下未来的瑕疵或遗憾。
毕竟，这是一件大事。
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干货|信托财产能否被强制执行（上篇 ）
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薛京律师
北京大成律师事务所高级合伙人
在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。
财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。
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