我见丨浅析防疫用品捆绑销售行为的规制方法
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原创文章
2017年《反不正当竞争法》修订时，原《反不正当竞争法》第十二条的搭售条款被删除。在两年半后的今天，一场突如其来、席卷全球的新冠肺炎疫情却把“捆绑销售”的行为推到风口浪尖处。
随着疫情的爆发，口罩、酒精、消毒液等防疫用品成为了生活必需品。有些经营者为了获取更高额的利润，将防疫用品与果蔬、药品、食品、生活用品等捆绑销售，而消费者为了尽快买到防疫用品，只能被迫接受商家“组合套装”的销售方式。例如，海南省海口市的诺合优药品店就要求顾客购买50元的药品才销售口罩。【1】这种捆绑销售的行为到底侵犯了消费者的什么权益呢？在《反不正当竞争法》中的搭售条款已被删除的今天，消费者又可以依据哪些法律法规进行维权呢？
1. 反垄断法
我国《反垄断法》第十七条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：…（五） 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。” 2019年7月25日，国家市场监管总局公布了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》。其中第二十一条规定，滥用市场支配地位的捆绑销售行为构成要件为：
经营者具有市场支配地位；
经营者实施了排除、限制竞争的捆绑销售行为；
经营者实施相关行为不具有正当理由；
经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。
然而，适用该条款对防疫用品的捆绑销售行为进行规制并不容易。实践中，除了“捆绑销售行为”相对容易认定，“市场支配地位”和“无正当理由”的认定都存在一定难度。
（1） 市场支配地位的认定
不难理解，目前进行充分竞争的绝大部分药店、商店本来是不具有市场支配地位的。但是笔者认为，因疫情的影响，商品供需状况及相关市场的界定都可能会随之改变。疫情爆发之前，消费者购置口罩等防疫用品有多种途径，如自行前往商店购买、外卖APP配送或在电商平台订购并通过物流获取。考虑到这些途径之间存在紧密的替代关系，口罩等防疫用品的来源遍布全国，所以在界定相关市场的时候，我们往往不局限于消费者周边的商圈或消费者所在的城市。这样一来，每一个经营者的市场份额都微乎其微。
但在疫情期间，这一情况可能会发生变化。比如，全国多个省市对交通进行了管制，疫情中心的武汉市甚至在市内各区县之间进行了交通限制，河南省的部分村镇也因为“封村”、“封路”多次上了热搜；外卖小哥不能复工,各地外卖配送受限；物流速度变缓,湖北省内物流整体停运。这不但给消费者的出行带来了不便，也大大限制了消费者跨区购买防疫用品的可行性。因此,各居民区周边可能形成了一个个独立的地域市场，各经营者所占市场份额将显著上升。所以,在疫情的大背景下，并不排除进行捆绑销售的药店、商店具有市场支配地位的可能性。
（2） 无正当理由的认定
反垄断执法部门或反垄断诉讼的原告在证明被调查方或被告具有市场支配地位和存在滥用市场支配地位的行为后，被调查方或被告对其行为有正当理由负有举证责任。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”因此，经营者实施捆绑销售行为的正当性应由经营者自身承担举证责任。
另外，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十八条第二款对捆绑销售行为的“正当理由”进行了列举，其中包括：
符合正当的行业惯例和交易习惯；
为满足产品安全要求所必须；
为实现特定技术所必须；
能够证明行为具有正当性的其他理由。
2. 价格法
疫情爆发至今，我国其实尚未出现企业因捆绑销售行为遭致反垄断调查和反垄断诉讼的案例，绝大部分的行为是依据价格法相关规定进行规制的。2020年2月1日，市场监管总局发布了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争﹝2020﹞21号）：“在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为。”指导意见的迅速出台，给了各执法部门明确的法律依据，对规制疫情期间的捆绑销售行为起到了良好的效果。
其实，在指导意见出台之前，各地市监局就已主动适用《价格法》第十四条第（三）项和《价格违法行为行政处罚规定》第六条的规定，认定捆绑销售行为构成“利用其他手段哄抬价格等价格违法行为”，并对相关经营者进行了查处。例如，2020年1月29日，广东省佛山市顺德区陈村康之药店销售口罩强制搭售酒精消毒喷雾剂的行为被市监局认为违反上述条款。【2】
《价格法》第十四条第（三）项
经营者不得有下列不正当价格行为：…（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的。
《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项
经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：…（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。行业协会或者为商品交易提供服务的单位有前款规定的违法行为的，可以处50万元以下的罚款；情节严重的，由登记管理机关依法撤销登记、吊销执照。
3. 消费者权益保护法
《消费者权益保护法》第八条至第十条分别赋予消费者知情权、自主选择权和公平交易权。疫情期间捆绑销售的行为也可能涉及对这三项权利的侵犯。
第一,消费者在自主选择商品时，有权进行比较、鉴别和挑选。若经营者在消费者购买紧缺的防疫用品时，滥用其对信息掌握的相对优势地位利诱消费者违背其真实意愿购买“组合”产品，则可能侵犯消费者的自主选择权。
第二,若经营者违背诚实信用原则，通过捆绑销售的方式变相提高防疫用品的价格，则可能侵犯消费者的公平交易权。
第三,若经营者故意隐瞒或不向消费者披露防疫用品的详细信息（如单独消费时候的单价等），则可能侵犯消费者的知情权。
但是，《消费者权益保护法》的处罚力度比较薄弱。一方面，在其法律责任一章中，对捆绑销售的行为并无相对应的具体罚则。另一方面，实践中，执法部门在适用本法进行查处的时候，处罚力度较小。比如，四川省内江市某药堂药业连锁有限公司资中狮子店将20个口罩（1.5元/个）和2盒药品复方氨酚烷胺片（16元/盒）捆绑销售，执法部门认定此行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条和第十条，但仅对商家进行了教育引导，并主持双方协商。【3】
需要强调的是，司法实践中的捆绑销售行为的认定是以“非正当”为前提。正常的捆绑销售属于经营者自主设置交易条件，消费者若不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动。只有当消费者权益确实受到侵害，才会依据《消费者权益保护法》进行救济。
经营者的“捆绑销售”行为存在于生活的方方面面，在反垄断法、价格法和消费者权益保护法都有相关规定的时候，消费者应当结合案件的实际情况，选择最适合的救济途径来维护自身合法利益。
脚注：
【1】南国都市报2020年03月09日新闻
【2】新京报 2020年1月29日新闻
【3】四川手机报 2020年3月13日新闻
詹昊
安杰律师事务所合伙人
宋迎
安杰律师事务所合伙人
杨雨晖
安杰律师事务所
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