短评 | 如何界定“营业信托”
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依据2001年《中华人民共和国信托法》第三条[1]，我国将信托分为民事信托、营业信托、公益信托。有观点认为，此种分类方法属于“非对称式分类”，有修订之必要。从信托法自身规定来看，三种分类界定依据的确并不明晰，也并未对营业信托定义进行规定，似乎缺少了“对称美”。但以笔者拙见，倘若赋予“营业信托”特定内涵，那么并不存在必须对此种分类方法调整的必要。从我国台湾地区的信托立法和信托实践中，或许可以借鉴。
据了解，我国台湾地区的信托法中并无民事信托和营业信托的字眼，但信托实践中确有民事信托和营业信托的区分。以信托为业的信托业（我国台湾地区语境下的信托业，宜理解为机构受托人）成立的信托行为是营业信托，其余则为民事信托。营业信托与民事信托接受的受托财产范围并无不同，主要区别在于：第一，营业信托要求从业资格，即根据我国台湾地区“信托业法”第45条[2]，从事营业信托需加入商业同业公会，遵守公会业务管理规则并受公会监督；第二，营业信托的责任范围，即我国台湾地区“信托业法”第六章罚则规定的营业信托承担的责任除民事责任外还有刑事责任、罚金等。
我国台湾地区对营业信托是如何界定的呢？笔者认为是反向界定的，即：非信托业不得办理不特定多数人委托经理第16条之信托业务。也即：面向不特定多数人所承做的受托业务，属于营业信托，当遵守“信托业法”相关要求，包括从业资格、监管以及责任等。这个定义中的核心在于“不特定多数人”，其将我国台湾地区许多事实上以信托业务为业的情形排除在外。台湾地区信托业公会的观点是，这种状况对保护委托人和受益人利益无益，因为这些从事向特定人提供信托服务的机构，实际上是在监管之外的。据了解，我国台湾地区存在此种情况：律师、会计师、建筑经理公司针对“特定客户”从事反复、惯性、营利的受托服务。甚至作为受托人，有的机构不收取信托费，只收经理费，以使得信托业法对受托人无法规制。
问题的实质在于如何定义“营业信托”。在我国台湾地区，近来有呼声认为“信托业法”第33条[3]无法对非信托业（如建经公司、会计师、律师等）针对“特定客户”从事的营业信托行为进行规范，一旦受托人权益受损，将直接导致求偿难，严重则将存在波及整个信托市场的风险。台湾地区的信托公会提议将条文中“不特定多数人”六字删除，回归营业行为实质含义对其进行界定，即只要有营业行为，就应受到信托业法管辖。“信托业法”第二条明确经营信托为业的机构成为信托业。那么，为规范信托业市场管理，可以通过要求非信托业但实质从事营业行为的主体申请信托执照的方式将其纳入信托业规范。
不再关注“不特定人”，而是关注是否以信托作为“营业行为”。如此一来，前述台湾地区的建经公司、会计师、律师等，倘若受托服务是他们“反复惯行所为”，那么则应属“营业信托”。他山之石可以攻玉。回看我国，已颁行的《信托法》已有二十余年，为信托制度发展奠定了坚实的基础。随着社会的发展变迁，有必要对“营业信托”赋予更加科学、清晰的内涵。
注：本文仅代表作者个人观点，不代表所在机构和课题组观点。
注释：
[1] 参见《中华人民共和国信托法》第三条委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。
[2] 参见我国台湾“信托业法”第 45 條 信託業非加入商業同業公會，不得營業。
[3]参见我国台湾“信托业法”第 33 條 非信託業不得辦理不特定多數人委託經理第十六條之信託業務。但其他法律另有規定者，不在此限。
作者简介
柏高原
高级金融法顾问
柏高原，管理学博士，法学博士后。京都律师事务所执业律师。金融行业标准《金融从业规范 财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。
作者简介
高振悦
实习生
高振悦，天津大学民商法专业研究生（在读），研究方向为信托、财富管理、数据治理等。
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