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编者按：

为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学（西北政法大学学报）》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。

其中，因《中国法学》《中外法学》为双月刊（双月出刊），因此未列入5月汇总记录中，特此说明。

《中国社会科学》2020年第5期

1.行政许可的民法意义

【摘要】行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。

【关键词】行政许可；事实行为；民事法律行为；简单规范；复杂规范；强制性规定

本文选编自《中国社会科学》2020年第5期，作者王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。

2. 违约金酌减预测研究

【摘要】违约金酌减已有诸多规范研究，但运用计量分析模型进行结果预测的研究尚属空白。现行法上的违约金过高判断依据单一，司法实践中无统一的裁判标准，预测研究可解决这些难题。通过对部分法官的结构性访谈，在预测研究之前可以厘清样本抽取和变量设置的规则。以中国裁判文书网相关判决书为样本，量化分析研究发现：判断违约金过高以高于实际损失的30%为标准确为合理，但还应当增加合同标的额的20%、合同履行程度两项标准；在违约金是否酌减和是否全减方面，违约方主观恶意越严重，或者越考虑到行业交易习惯、客观情节，违约金减少的可能性越小，越考虑到实际损失违约金全部减去的可能性也越小；在考量因素中，约定违约金占合同总价的比例以及预期利益对违约金酌减成数有显著影响；不同性质、不同合同类型的违约金，对酌减结果有显著影响的考量因素各异。以计量分析为主导方法的预测研究与法教义学研究并不冲突，后者为前者奠定基础，前者为后者提供论据和思路。

 【关键词】违约责任；违约金酌减；预测；实证研究；计量分析

本文选编自《中国社会科学》2020年第5期，作者屈茂辉，湖南大学法学院教授。

1. 中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

【摘要】我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文，采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果，具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看，我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下，我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想，规定了民法基本原则和一般规则，充分贯彻了民法基本科学原理，对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题，指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系，提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础，是理解民法典体系的关键，亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下，民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。

【关键词】民法典；总则；分则；民事主体；民事权利；法律行为

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者孙宪忠，中国社会科学院法学研究所研究员。

2.公章抗辩的类型与处理

【摘要】公章的意义在于使特定的意思表示与特定的主体相联结，是书面法律行为的重要标识方式。因经济活动中存在真公章无权使用和假公章冒用等现象，公章名义人因此或借此对公章真假及使用效力提出抗辩。但实践中对公章效力的判定却常有偏差，其重要原因之一就是对公章抗辩缺乏系统有效的处理规则。公章抗辩包括公章确认抗辩和公章效力抗辩，公章效力抗辩又可分为真公章效力抗辩和假公章效力抗辩。不同类型的公章抗辩在抗辩事由、举证责任等方面，均有不同的规则内容与处理要点。实务中对公章抗辩的处理与认定，应当有效把握不同公章抗辩类型的基本规则与特殊情形，并妥当辨识及运用公章效力与表见代理或表见代表之间的互证关系。

【关键词】公章；公章抗辩；权利外观；表见代理；表见代表

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者陈甦，中国社会科学院法学研究所研究员。

3.股东会决议无效的公司法解释

【摘要】股东会决议无效是公司法上的特殊现象，在立法上宜做缜密细致的特别规定。然而，公司法和“公司法解释四”表述简约，在决议无效判断标准上诱发众多理论和实务分歧。我国就股东会决议效力规制，经历了从英美法向大陆法模式的转型。前者以1993年公司法第111条为代表，关注对股东会决议实施的控制；后者以公司法第22条为核心，强调对股东会决议形成的控制。在现行法下，对股东会决议无效规则的解释，不应采用概念法学分析路径，不宜搬用法律行为规则或侵权责任法的分析路径，应当尽力回归公司法解释路径，也即，斟酌公司关系的安定性、决议形成的程序性和效力控制的时间性，达成维护公司关系安定性与消除决议违法性的双重目标。在认定股东会决议违法无效时，应当从决议无效的本质出发，重视决议无效与撤销规则在适用中的交叉和互动，将违反公司本质、违反公司民主参与规则、违反强制性规定和违反公序良俗，作为股东会决议无效的一般法定事由。

【关键词】决议无效；股东会；公司安定性；公司民主；裁判标准

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者叶林，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授。

4.公司决议瑕疵立法的范式转换与体系重构

【摘要】现行法套用民事法律行为范式，以瑕疵决议一律自始无效确保原告救济，以信赖保护维护公司安定，最终却导致原告救济与公司安定及效率的割裂与冲突。这一冲突的根源在于，以瑕疵决议一律自始无效所提供的原告救济本身缺乏正当性、针对性和可行性。应当按比例原则的要求，以瑕疵严重程度区分安排法律后果，从瑕疵决议效力这一源头上重建组织法范式下原告个体与公司整体利益的平衡。仅在瑕疵特别严重时，才应自始否定决议效力，从而禁止其实施或在实施后恢复原状，否则只应适用决议面向将来无效、损害赔偿等柔性法律后果，公司由此可在更大范围内获得决议实施效率及安定。以此为基础，应取消现行“三分法”的诉讼类型划分，而代之以统一的决议瑕疵诉讼及诉讼期限。公司变更决议仅在排除特别严重瑕疵后方可实施并获得存续效力。

【关键词】决议瑕疵；股东诉讼；溯及力；比例原则；公司安定

本文选编自《法学研究》2020年第3期，作者丁勇，华东政法大学副教授。

1.民刑法中的“一般人”观念及其判断基准

【摘要】民刑法的制度设计均建立在一定的人性假设之上。尽管在此问题上既有共同点也有差异，但核心之点在于，都是以一般人为基准进行的。因此，“一般人”之界定在民刑法中居于隐而不彰的基础地位。“一般人”标准是民刑法中人性假设理论亟待打通的“最后一公里”，其本质是一般人应有的“知识与态度”，也是一种方法论。该标准具有鲜明的价值取向和公共政策属性，应当根据法律责任的不同性质，确定民刑法中“一般人”的判断标准，尤其应当区分刑罚适用者、犯罪嫌疑人及被侵害者的不同视角，对刑法中的“一般人”标准进行具体判断。

【关键词】民刑关系；一般人；判断标准

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者陈航，兰州大学法学院教授。

2. 私刻公章与被代理人责任

【摘要】私刻公章的情节不足以排除被代理人责任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章对证成授权表象有意义，授权表象与被代理人的可归责性共同促成被代理人承担有权代理责任，被代理人因“自己责任”原则而担责。在《民法总则》第172条规定的“没有代理权”“超越代理权”“代理权终止后”三种情形，亦即代理权外有内无、外大内小、外存内亡三种情形，被代理人与相对人之间已经存在授权关系，仅凭该授权关系足以使代理行为的效果归属于被代理人，认定被代理人责任无需考虑私刻公章的情形。私刻公章案型成为疑难案件，与我国代理法体系建构的理论选择有关。

【关键词】私刻公章；代理；容忍代理；表象代理

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者娄爱华，苏州大学王健法学院副教授。

3. 著作权保护期限标准的审视与重构

【摘要】著作权的两类权利主体(自然人和非自然人)获得保护的正当性理由不同，相应的保护期限也应根据不同的标准确立。回顾著作权法的发展历史，二者没有被清晰区分。以自然人作者保护为前提发展而来的“照顾理论”是大部分国家现行时间标准的正当性理由。信息社会著作权法的保护范围和制度设计都有了深刻变革，要实现公平正义目标，著作财产权的保护期限应当重构：一方面，非自然人权利主体作品不应也不宜直接适用原有根据自然人作者设计的保护期限，而应根据“激励理论”参考专利法确定固定保护期；另一方面，应当审视“照顾理论”在现有背景下的合理性，对自然人作品建议采用原则上以作者生命为限结合最低保护期限的标准。现有保护期限都应缩短，在受国际条约所限该目标短期难以达成的现状下，可以调整著作权保护宽度，采用相对宽松的合理使用制度。

【关键词】保护期限；权利主体；照顾理论；激励理论；保护宽度

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者喻玲，湖南大学法学院教授。

4. 《合同法》第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注

【摘要】《合同法》第113条第1款确立了违约损害金钱赔偿责任的完全赔偿原则和可预见性限制规则，也适用于多种非违约型的义务违反情形。涉及履行利益和非履行利益的损害，都可能表现为实际损失或可得利益。以信赖利益范围为准的违约损害赔偿，填补的仍是履行利益损害。实际损失和可得利益在事实因果关系认定方面各有特点。可预见性规则的时点标准存在细化的可能。可预见性的判断因交易情境的差异而有不同。

【关键词】实际损失；可得利益；履行利益；事实因果关系；可预见性

本文选编自《法学家》2020年第3期，作者姚明斌，华东政法大学法律学院副教授。

《法商研究》2020年第3期

1.个人信息保护的法律定位

【摘要】个人信息保护的本质究竟是权利还是权益，民事立法中产生了很多争论。争议的根源在于将人格权（隐私权）与个人信息保护这两项根本不同的制度强行并列，并试图以传统民事权利话语体系来界定个人信息保护，最终难免出现各种矛盾。个人信息保护是信息时代的一项全新挑战，个人信息控制权是需要通过个人信息保护法确立的一项新型公法权利。

【关键词】个人信息保护；人格权；隐私权；新型权利；个人信息控制权

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者周汉华，中国社会科学院法学研究所研究员。

2.合同解除的体系建构

【摘要】作为条件性牵连关系的必然要求，在债务人不按照约定履行合同的情形下，债权人可以解除合同。在立法技术上，合同解除可以设置两个种类的连结点：一是以内容为取向的实质性连结点，以根本违约为典型，尤见于区域和国际统一法；二是以事物进程为取向的程序性连结点，以指定期间为典型，系统地见于德国新债法。前者具有模糊和不确定的特点，需要做出进一步的具体化安排；后者则清楚明确，可以克服前者的缺点和不足。为保障法律适用，程序性连结点还需要实质性连结点予以辅助，因此尚需设置利益丧失和显著性界限等其他的立法技术连结点。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典（草案）》确立的合同解除制度是以根本违约作为内容性的法律技术连接点，需从程序性方面予以体系化和结构化，以保障法律适用的效果。

【关键词】合同解除；连接点；根本违约；指定期间；体系建构

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者杜景林，对外经济贸易大学外语学院教授。

3. 论代理人和相对人恶意串通

【摘要】《中华人民共和国民法通则》第66条第3款和《中华人民共和国民法总则》第164条第2款调整代理人和相对人的恶意串通行为。这两款规定并不成功：构成要件太过狭窄；理论界和实务界通常将代理行为认定为无效，对被代理人的保护并不充分；连带责任适用范围有限。立法虽然提出了正确的问题，但视角并不全面，回答也不恰当。更好的解释方法是从代理权限出发，将恶意串通视为代理权滥用行为，构成无权代理。在构成要件上，本款不应该局限于恶意串通，只要存在代理人的利益冲突行为即可；在法律效果上，只要相对人对利益冲突明知或者可知，代理人即为无权代理。这样的解释论也能够和公司法利益冲突行为的处理相兼容。

【关键词】代理人；相对人；恶意串通；代理权滥用；效力未定；连带责任

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者殷秋实，中央财经大学法学院副教授。

4. 从约定到法定：人身保险犹豫期制度的构建

【摘要】犹豫期制度对基于意思自治的契约严守原则的突破，既彰显了现代私法所强调的实质公平价值，也体现出经济法基于保险合同之公共属性而对保险消费者整体利益的倾斜保护；既填补了我国立法在保险合同订立程序规制上之不足，也促进了保险的社会性功能的发挥。保险消费市场作为一个典型的竞争性市场，兼具交往性、外部性与差别性，犹豫期制度的构建应在投保人与保险人的动态博弈中关注主体间性的表现，从交往理性、外部性应对以及倾斜保护中寻求制度架构的理想形态。我国保险法的未来修订以及犹豫期制度的相关立法，应该明确规定犹豫期内投保人的审阅义务及保险人的说明义务，进一步对解除权的行使及效力规则予以完善，并在犹豫期适用的主体与险种范围上进行适当的限制，以便更好地发挥犹豫期制度权利确认与法益规范的功能。

【关键词】人身保险合同；犹豫期制度；投保人审阅义务；无条件解除权

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者尹迪，华南理工大学法治经济与法治社会研究中心副研究员。

5.认缴资本制下公司信息披露的法律规制

【摘要】认缴资本制的确立给债权人保护带来严峻挑战，强化信息披露规制是应对这一问题的有效路径。信息披露不仅发挥着对债权人保护的一般效用，而且是其他债权人保护制度有效实施的逻辑基石。当前我国信息披露规制存在立法权威性、质量标准性、披露及时性、获取便捷性以及责任缺失性等一系列问题，严重阻碍着债权人保护制度体系功效的发挥。有必要在借鉴美国、英国、德国以及日本信息披露规制立法的基础上，通过优化信息披露立法模式、提升信息披露标准、完善信息披露类型、拓展信息披露渠道以及强化信息披露责任等措施予以应对，以推进债权人保护水平的提升。

【关键词】认缴资本制；信息披露；公司法；证券法；法律规制

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者赵树文，河北大学法学院副教授。

6.论著作权法对剽窃侵权的独立规制

【摘要】剽窃是将他人作品当作自己作品进行发表、复制、传播的行为。剽窃侵权具有不同于一般著作权侵权的整体性特质。尽管剽窃的侵权对象具有多元复合性的特征，但是剽窃的核心含义能够将剽窃整合为一个整体行为。剽窃具有天然的“故意”侵权属性，剽窃行为人的“故意”具有特殊的恶性和危害性，以惩罚性赔偿责任应对剽窃“故意”具有正当性。剽窃侵权的有效治理依赖整体性的独立规制方式，该方式能够契合多样态剽窃侵权的治理需求，为网络平台的剽窃治理提供规则指引，有助于厘清“剽窃”与“演绎”的界限，有利于惩戒和预防剽窃行为。《中华人民共和国著作权法》不应仅规定“剽窃”之名，而应当设立专门的条款对“剽窃”的含义、惩罚性赔偿的适用等内容作出规定。

【关键词】剽窃；著作权法；故意侵权；惩罚性赔偿

本文选编自《法商研究》2020年第3期，作者王国柱，吉林大学法学院副教授、博士生导师、吉林大学财产法研究中心研究员。

《法学》2020年第5期

1.远程劳动的制度发展及法律适用

【摘要】作为利用信息技术手段居家工作的一种灵活用工方式，远程劳动一般在解决通勤困难、促进残疾人等困难群体就业、平衡工作与家庭需求等情况下被使用。作为非典型劳动的一种重要形式，该制度自20世纪70年代开始在国外萌芽，发展至今已渐成规模。我国远程劳动起步较晚，受当下疫情影响才作为复工的应急措施被大规模推广使用。远程劳动具有一定的自主灵活性及较强的技术从属性，在适应劳动关系多元化发展的国际趋势中，我国有必要借鉴域外经验，结合本土实际，制定相应的法律政策，以规范此类工作形态。具体而言，远程劳动立法应坚持书面协议、同等待遇及合理监管等基本原则，明确远程劳动者劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等的法律适用，尤其需要增强在发生重大公共卫生安全事件（如重大疫情等）情况下灵活应对劳动关系的能力，以最大限度地保护特殊时期劳资双方的合法权益。

【关键词】公共卫生安全；远程劳动；劳动关系；制度发展；法律适用

本文选编自《法学》2020年第5期，作者田思路，华东政法大学经济法学院教授。

2.“过劳死”之职业关联性疾病救济进路

【摘要】近年来，“过劳死”作为一种新型职业伤害已愈演愈烈，但其法律救济却迟迟难以到位，仅有“48小时条款”可在狭窄的空间里为其提供有限的补偿依据。因要件设定上的偏差，该条款对大量具有紧密工作关联却超出“48小时”限定的“过劳—发病”案型仍束手无策。此时，诚可以比较法经验结合我国职业病救济之本土实际来探寻合理出路。首先，可通过“视同”法绕过保守、封闭的目录体系，将其作为扩展型职业病（职业关联性疾病）纳入工伤保险；其次，在程序上，则可考虑绕过纯医学模式的职业病诊断和鉴定，将其置于侧重法律判断的工伤认定环节加以考察和评价。最终，其补偿仍取决于工作因果，需在导致发病的工作性因素与非工作性因素间做出谨慎权衡，以前者至少不弱于后者为前提，适用工伤补偿。

【关键词】“过劳死”；职业病；工伤认定；工作原因；“48小时条款”

本文选编自《法学》2020年第5期，作者郑晓珊，暨南大学法学院副教授。

3. 知识产权损害赔偿惩罚体系的构建

【摘要】由于适用条件的严苛性以及损害赔偿基础数额确定的复杂性，惩罚性赔偿在侵害知识产权案件中的适用效果并不理想。人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数赔偿及约定赔偿等准惩罚性赔偿方式，实现惩罚故意侵权人的目的。准惩罚性赔偿的适用多出自法官的自觉，具有随意性及不确定性。我国应按照同样的逻辑，构建惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿相结合，以故意侵权为适用要件，以案件情节为惩罚尺度，并依据过罚相当原则、比例原则对惩罚予以限制的知识产权损害赔偿惩罚体系，以发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能，实现侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益。

【关键词】惩罚性赔偿；准惩罚性赔偿；知识产权；侵权救济；损害赔偿

本文选编自《法学》2020年第5期，作者张广良，中国人民大学法学院教授、中国人民大学国际知识产权研究中心。

4. 董事执行股东会决议可免责性研究

【摘要】董事能否或在多大程度上能以执行股东会决议免责是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条所引发的一个根本问题，其反映了董事在执行股东会决议与勤勉维护公司利益上所面临的义务冲突。对此，应以股东会决议合法有效作为协调义务冲突及董事免责的标准，明确董事在执行股东会决议时负有审查其效力的勤勉义务。股东会决议只有在满足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的实质要求时才能使董事免责。《公司法》第21条确立的是关联人在关联交易中不得获取超出市场正常交易之外的不当利益这一忠实义务，股东会批准非公允关联交易的决议因违反该强制性规定而无效，这既是违反忠实义务的关联董事无法以执行股东会决议作为抗辩的根本原因，也是非关联董事因违反审查决议效力的勤勉义务而承担责任的直接依据。由此可消除世界银行营商环境报告对我国现行法的误解。

【关键词】股东会决议；执行义务；董事责任；责任免除；关联交易；忠实义务

本文选编自《法学》2020年第5期，作者丁勇，华东政法大学法律学院副教授。

5.我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略

【摘要】2019年12月23日，全国人大常委会十五次会议做出决议，拟将《中华人民共和国民法典（草案）》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源，清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后，我国对德国民法的吸收也一直延续至今，并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国，既有《德国民法典》本身的优势，也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且，这一过程作为世界法律文明交流的体现，对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久，更能为后世所用，仍值得进一步思考。

【关键词】中国民法典草案；德国民法典；移植；借鉴；法律文明；民法

本文选编自《法学》2020年第5期，作者何勤华，华东政法大学法律文明史研究院教授；周小凡，华东政法大学法律学院博士研究生。

《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期

1.个人信息隐私利益与自决利益的权利实现路径

【摘要】个人信息人格权益的完整保护路径为：对于隐私利益，由侵权责任制度提供法律保护；对于自决利益，信息主体可通过行使自决权在“数据隐私”与“数字便利”间做出选择，适用违约责任法律模式。相对于人格权利益，个人信息的财产价值主要由数据生产者实现，而如何界定非个人数据决定了个人处分权能的行使空间与数据财产权益的归属。目前立法关于“关联性”与“识别性”的定性实则采取了技术标准，因此被合规化处理的个人数据所衍生的经济利益属于数据生产者，排斥信息主体的直接权益主张。

【关键词】数据隐私；信息自决；处分协议；非个人数据

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者商希雪，中国政法大学刑事司法学院讲师，网络法学研究院研究人员，法学博士。

2.基因编辑婴儿事件受害人的请求权

【摘要】在基因编辑婴儿事件中有受试者和基因编辑婴儿两类受害人。受试者可以依据《民法总则》第157条主张基于合同无效的损失赔偿请求权，但不可以《合同法》第42条主张缔约过失责任请求权。在本次试验能够纳入医疗之情形时，受试者也可以主张《侵权责任法》第55条、第57条的侵权责任请求权，否则只能以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础并结合《民法总则》第109条提出“不当出生”之诉。基因编辑婴儿可以《侵权责任法》第6条第1款为请求权基础，并结合《民法总则》第16条和第109条，对自己的“出生前损害”提出赔偿请求（“不当生命”之诉）。以上请求权之间及两类受害人的赔偿范围可能发生竞合。在解释论上，对受损害的法益、“不当的基因操作”、健康风险损害及因果关系等的评价面临一定困难。在立法论上，应在民法上明确“人类基因权利图谱”，并形成有关生物技术、人体试验的法律行为与损害救济的规范基础。

【关键词】基因编辑婴儿事件；人类基因编辑；人体试验；损害赔偿；请求权基础

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者王康，上海政法学院教授、民法方法与案例研究中心主任，法学博士。

3.网络存储空间服务提供者的注意义务新解

【摘要】注意义务的认定对网络存储空间服务提供者来说十分重要，因为承担注意义务与否以及承担何种程度的注意义务将直接关系到其是否需要承担侵权责任。由于不承担普遍审查义务的规定，我国司法实践将审查义务与注意义务相对立，忽视了审查义务原属注意义务的一个层级。该状况不仅导致网络存储空间提供者注意义务理论架构内部逻辑的失调，也导致理论研究与实践操作的割裂，甚至导致注意义务的具体认定无限向审查义务迫近。网络存储空间服务提供者的注意义务可分为普遍审查义务、特殊审查义务与被动注意义务等三个层级，其中特殊审查义务的适用是司法实践中的难点。我国首先应当明确承担审查义务的法律后果是举证责任倒置；然后在立法层面就网络存储空间服务商采用技术过滤的义务做一般性规定；最后借鉴欧盟出台的《数字单一市场版权指令》，通过推动“最佳实践（best practice）”来降低注意义务认定中的恣意性。

【关键词】网络存储空间服务提供者；注意义务；特殊审查义务；最佳实践

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者王杰，上海交通大学凯原法学院助理研究员，法学博士。

4.雇主“拒绝协商”型不当劳动行为的法律认定与规制路径

【摘要】对集体协商中的“自治性”进行法律干预，是劳动法实质正义理念的客观要求。没有规制“拒绝协商”在内的不当劳动行为制度，就没有集体劳动关系法。认定雇主拒绝协商的不当劳动行为，在主体构成上需要对该行为权责主体之内涵进行扩展解释，在主观构成上需要论证雇主应否具备“反工会”之动机，在客体构成上需要确证集体协商权之行使何以达到正当性要求，在客观构成上需要寻觅雇主可以正当拒绝协商的纾解情由，进而全面把握该类行为的法律界定标准。未来规制拒绝协商的不当劳动行为，应当从扩展协商双方主体的内涵、明晰集体协商的代表主体、强化劳方集体协商权的保障、界明必要性协商事项、健全集体协商的运行程序、压实诚信协商原则的基本内容、善用激励机制降低“拒绝协商”发生的概率等主要方面对其进行系统性规范立法。

【关键词】集体协商；不当劳动行为；拒绝协商；非诚信协商

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者徐志强，西南政法大学经济法学院讲师，法学博士。

5.人际利益关系论下的内幕信息泄露责任研究

【摘要】证券内幕信息泄露责任之认定是内幕交易法的一个难点，需具体考察内幕信息泄露时的情境。美国通过判例规则形成的内幕信息泄露责任的法理最为复杂与精巧，其基于人际利益关系构建，围绕泄密人的所得与受密人的所知，具有内在逻辑性。受密人责任源于泄密人责任，受密人须知道或应当知道泄密人的信息传递行为违法。泄密人责任不会自受密人处传递，其违法性以其因泄露而获取实质性的个人利益为前提。确立这一客观标准是为了避免陷入考察泄密人主观心态的不确定性。在多链条泄露的情形下，最终受密人/交易者的责任亦须以知道或应当知道泄密人为获得个人利益而泄密为前提；但知道泄密人将内幕信息提供给近亲属用以交易的，可视为知道泄密人已经获益。人际利益关系论的法理是基于经济理性人自利假设的“没有无缘无故的爱”，故对泄露之利益对价的认知将影响泄密人的违法性、影响受密人是否将其违法用于内幕交易。此种法律责任推导的进路与中国几乎反向的内幕信息泄露案件的执法模式区别甚大，但法理基础更强，具有更好的责任追究效果。

【关键词】内幕交易；内幕信息；证券欺诈；受信义务

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者缪因知，中央财经大学法学院副教授。

6.论PPP合同中单方解除、变更权的法律属性与控制机制

【摘要】PPP合同中项目实施机构享有的一系列特权，可以统称为政府优益权，单方解除、变更权便是其中的组成部分。单方解除、变更权具有三重属性：当项目实施机构具有行政法上的明确授权时，该权利为行政优益权；当项目实施机构依据PPP合同的约定行使这一权利时，该权利为行政法上的形成权；当项目实施机构仅依据民法上的规定行使这一权利时，该权利为民法上的形成权。为了平衡公共利益与私人利益，项目实施机构行使该权利时应当以公共利益为出发点和落脚点，程序上遵循协商优先原则和正当程序原则，内容上符合比例原则，并依照信赖保护原则合理补偿社会资本因此所受的损失。现阶段，对单方解除、变更权行使的事后控制机制主要包括仲裁、行政复议、行政诉讼以及民事诉讼，这些机制或多或少都存在一定的问题。鉴于此，可以考虑加强法院对仲裁裁决的实质审查，赋予PPP中心一定的行政裁决职能以及统一适用民事诉讼程序，以完善对单方解除、变更权行使的事后控制。

【关键词】单方解除权；单方变更权；行政优益权；形成权；控制机制

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期，作者贺馨宇，武汉大学法学院2017级博士生。

《政法论坛》2020年第3期

1.知识产权全球治理体系的功能危机与变革创新——基于知识产权国际规则体系的考察

【摘要】知识产权全球治理以知识产权国际规则为最主要的表现形式和治理手段，知识产权国际规则呈现出“协调—规范—制裁”的演化路径。现有知识产权国际规则体系是传统价值链中利益分配思维的体现，暴露出了一系列功能危机。在可持续发展目标之下，知识产权全球治理在模式、结构和具体制度等方面均可以进行创新。中国正在积极参与知识产权全球治理体系改革。中国要由知识产权全球治理体系的被动参与者转换为积极推动者，并且对知识产权国际规则的改革和创新做出贡献。

【关键词】知识产权；全球治理；功能危机；国际规则

本文选编自《政法论坛》2020年第3期，作者何华，中南财经政法大学副教授，知识产权研究中心研究员。

2. 纯粹经济损失的法经济学分析

【摘要】纯粹经济损失以民事侵权制度作为主要法律渊源，其司法裁判不仅要遵循法学逻辑，而且要兼顾国家的经济发展目标。供给侧改革和市场经济的健康运行需要司法裁判适当兼顾法律适用的经济效果。受到侵权制度的历史传统、侵权认定的损害预见性理论和侵权客体绝对权学说的影响，纯粹经济损失的司法救济虽然遵循了侵权理论的法学自洽逻辑，却较少兼顾法律适用对经济的影响。纯粹经济损失的侵权救济如果忽视法律适用对市场的影响，将引发当事人道德风险，导致供给侧的过度投资，并带来司法裁判扭曲市场资源配置的后果。在法律适用中把纯粹经济损失的社会成本性质，通过专家证人等程序性规则纳入司法视野，可以避免裁判结果对市场供给侧的消极影响，促进市场机制的良好运行，实现能动司法。在遵循侵权法律适用逻辑的前提下，在裁判中充分考虑纯粹经济损失和司法救济的市场影响，建立实质性和历史性相结合纯粹经济损失计算标准，可以实现裁判规则和裁判效果的统一。

【关键词】纯粹经济损失；侵权行为；社会成本

本文选编自《政法论坛》2020年第3期，作者张瀚，华南理工大学法学院副教授。

《法制与社会发展》2020年第3期

1.重构被害人自陷风险的法理基础

【摘要】在被害人自陷风险中，影响行为人行为的犯罪性的核心要素是被害人自我决定。在理论上，存在内在自由论和外在自由论两条路径连接自我决定和自我答责。内在自由论的根据是意志自由，意志自由不能划分刑事责任领域。外在自由论的根据是选择自由，即自我决定权，自我决定权可以清晰地划分刑事责任领域。不过，既有的被害人同意理论也属于外在自由论，如果强行割裂外在自由论，将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。在统合外在自由论的观点中，准同意说属于“方法上不诚实的拟制”，并不能成立。行为说认为，被害人同意危险行为足以排除行为不法进而排除行为的犯罪性，被害人自陷风险案件也可以适用被害人同意理论。行为说能够有效回应质疑，具有合理性。将行为说作为被害人自陷风险的法理基础，有助于对一些存在疑问的观点进行清理。

【关键词】被害人自陷风险；被害人同意；自我决定；行为说

本文选编自《法制与社会发展》2020年第3期，作者蔡颖，北京大学法学院博士研究生。

2.知识产权专有性特质的理论阐释

【摘要】我国民事立法和理论研究将知识产权简单概括为“专有性权利”。无论在理论层面抑或在规范层面，我们均未对知识产权的专有性特质作出具体阐释并形成广泛共识。基于历史和现实的私权观念等因素，将知识产权迁移性地类比于物权或有形财产权的趋向日益显著，并不断扩张，使得知识产权专有性特质往往借助和参照传统的有形财产权的理论体系被界定、解释和认识。这一主流观念和思维惯式亟待被辩证反思与系统修正。廓清专有性特质的理论内涵是理解知识产权权利本质的逻辑前提。通过法理解读可知，知识产权作为具有独特价值的私权化产物，其专有性特质具有诸种个性元素、专属理论蕴含与多元社会目标。与之相应，在理论认知上，应对传统民事权利体系与现有理论资源的继受秉持审慎的扬弃观，超越民法范畴中有形财产权的固有理论范式，进而寻求有关知识产权专有性的理论体系和规范体系的自洽塑就。

【关键词】知识产权；专有性；物权；财产权

本文选编自《法制与社会发展》2020年第3期，作者杨涛，华中师范大学法学院副教授、硕士生导师，华中师范大学知识产权研究所副所长。

《现代法学》2020年第3期

1.知识财产利益权利化路径之反思

【摘要】随着社会创新领域的不断细化，知识财产利益的类型呈现复杂化趋势，而探讨知识财产利益如何赋权保护，具有规范和社会的双重意义。权利化的正当性路径和合法性路径，均以建构权利的同一性为目标，其本质是权利的构成性路径。权利正当性的自然权利理论与功利主义理论，是刻意的理论划分，二者的不同被用来否定部分知识财产利益权利化的必要性；合法性路径所依据的保护标准，在适用中限缩了部分知识财产利益保护的范围。权利的构成性路径对利益复杂性的认识存在偏差。基于对复杂性的考量，构成性路径应转向生成性路径。当商业模式、合同和技术措施等市场机制，无法确保创造者的市场领先时间而导致市场失灵时，额外的赋权才有必要。而类型化方法能有效呈现权利的生成性路径对现有规范的影响。

【关键词】正当性；合法性；构成性；市场失灵；类型化

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者黎华献，中国人民大学知识产权法学博士研究生。

2.权益主体视角下农户家庭成员土地承包权益研究

【摘要】在家庭承包中，农户是农村土地承包的承包方，是承包合同的当事人，但不是土地承包经营权的权利主体，土地承包经营权的权利主体是作为自然人的农户家庭成员。我国现行法虽不认可同居的婚姻关系形成力，但并未否认同居的家庭关系形成力，农户家庭的外延应扩及于同居农户家庭。家庭成员的认定与是否具有亲属关系无必然联系，其认定原则上应以“共同生活”为标准，但在例外情形下“共同生活”也未必就能形成家庭成员关系。农户内家庭成员是指具有集体成员资格并实际取得土地承包经营权的家庭成员。农户外家庭成员是指不具有集体成员资格未取得土地承包经营权或者虽具有集体成员资格但未实际取得土地承包经营权的家庭成员。户内家庭成员主要享有自耕权、处分权、流转权和补偿权四类土地承包权益，各成员对各类土地承包权益享有的是共同共有权。户外家庭成员对土地承包经营权的继承为特定继承，只有具有集体成员资格并同时具有家庭成员身份的继承人才有权继承。征收补偿款具有可继承性，其继承对继承人的身份无特殊限制。林地、四荒地的“继续承包”在性质上是对土地承包经营权(土地经营权)的继承。

【关键词】家庭承包；农户；农户家庭；同居家庭；家庭成员；承包权益

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者王洪平，烟台大学法学院教授。

3. 宅基地“三权分置”的法律表达——以《德清办法》为主要分析样本

【摘要】在落实宅基地“三权分置”的地方规范性文件中，既有资格权和使用权内涵与性质的疑惑，又有资格权与使用权分置事实、房屋使用权性质之困惑。宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，如果解读为“所有权+资格权(依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权)+次级权利用益物权”，可能违背“一物一权原则”和“房地一体原则”。如果解读为“所有权+资格权(主要是最先受让权和优先受让权)+不动产用益物权”，不仅可以避免第一种解读的不足，还可以使成员权性质的资格权包括最先受让权，亦可替代实现第一种解读中保留宅基地使用权和收回权的居住保障功能并产生更大制度优势。第二种解读对住房财产权跨集体转让模式和宅基地上共建共享模式均普遍适用。因此，宜以第二种解读为路径，促进地方实践和法典中宅基地“三权分置”法律表达的规则完善。　

【关键词】宅基地；三权分置；资格权

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者高海，安徽财经大学法学院教授。

4. 开放银行模式下个人数据共享的法律规制

【摘要】开放银行作为新兴的业务模式，在数据共享方面表现出不同的特点，给个人数据保护带来多重挑战。结合国内开放银行发展现状，法律规制当在厘清各方法律关系的基础上，分阶段有重点地推进。事前阶段针对数据共享授权规则的不足进行相应优化，以确保个人的知情权和同意权。事中阶段通过数据共享对象的筛选规则设计与信息披露义务的规则细化，来保证数据得以合理共享与使用。事后阶段则依托多元纠纷解决机制实现数据共享各方责任的类型化，为个人提供有效的救济途径。　

【关键词】开放银行；数据共享；个人数据保护

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者赵吟，西南政法大学副教授。

5. 论电商平台“二选一”行为的法律规制

【摘要】与传统经济一样，数字经济背景下的强制性“二选一”行为不是“本身违法”，但如果行为人使用这种手段，严重损害竞争对手实现最低规模经济的能力，或者阻止新企业进入市场，就会在很大程度上妨碍市场竞争。考虑到进入市场存在着经济、技术、数据等各种障碍，特别是网络外部效应，我国电商平台已经高度集中。为了维护市场的竞争性，使商户和消费者充分感受电子商务的好处和便利，竞争执法机关应当保证平台商户的多归属，即任何平台经营者都无权强迫商户只能在一个平台上交易。同时，考虑到电子商务的特点和中小商户对平台中介的依赖性，我国有必要制定规范中介平台与商户之间交易关系的专门法，并完善《电子商务法》第35条。

【关键词】数字经济；电子商务；平台“二选一”；P2B条例

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者王晓晔，深圳大学法学院教授。

6. 电子商务平台经营者的私法规制

【摘要】电子商务平台经营者旨在为交易达成和促进提供相应服务，具有开放性、中立性、营利性、控制性的特征，其在网络交易领域扮演举足轻重的角色，理应明确其私法属性，强化法律规制。由于给付标的的无体性、复原之不可能性、难以库存性、持续性等特征，应将电子商务平台经营者法律属性界定为服务合同的当事人。该服务合同与居间合同等现有典型合同均存在显著差异，属于一类全新的有名合同，即平台服务合同。按照对交易活动促进作用的不同，可以将电子商务平台经营者提供的服务分为必要型服务和辅助型服务，必要型服务包括提供缔约系统、提供履约手段等，辅助型服务包括交易信息发布、信用评价信息发布、履约信息反馈等，应该按照服务类型的不同具体确定电子商务平台经营者的权利义务。　　

【关键词】数字经济；平台经济；电子商务法；平台经营者；服务合同

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者郑佳宁，中国政法大学商法研究所教授。

7. 不当得利规则的细化及其解释

【摘要】我国《民法典(草案)》确立了不当得利的一般条款，并未排除类型化，给付不当得利与非给付不当得利在构成上、在“没有法律根据”的确立思路上均有差异，给付不当得利也有再类型化的必要。不当得利返还请求权与合同上的请求权、无因管理请求权、物上请求权、侵权损害赔偿请求权之间的关系密切，在法律适用方面应予注意。利益不存在规则系中国民法新设，需要区分情形而有不同的结论，现代法律出现了不当得利元素“浸入”侵权损害赔偿制度的现象。这也是适用法律时应予注意的。

【关键词】不当得利；类型；辅助性；独立性；利益不存在；差额说

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

8. 从个案规范到民法法典化——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例

【摘要】从本土判例中提取个案规范并融入法典体系，是我国民法典编纂及适用的一大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范，在融入法典之前，应重启法政策考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”，再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知，就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片面理解诚信原则，而应辩证看待“搭便车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名”及“姓名权”的特殊性，体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度，却又是法学实证主义道路一次完整的“实验”。

【关键词】指导案例113号；名人姓名权；驰名商标；权利失效；法学实证主义

本文选编自《现代法学》2020年第3期，作者汤文平，暨南大学法学院/知识产权学院 教授。

责任编辑：李丹屏、孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波